金浩公司与国宾酒店签订的《固始县国宾酒店施工总承包协议》虽然是双方真实意思之表示，但因金浩安公司不具备合法的建筑施工企业资质，违背了相关法律法规的强制性规定，故双方签订的相关协议及合同均应认定无效。该协议为主合同。建行深圳分行在接受金浩安公司的保证请求时，向国宾酒店出具《履约保函》，因《履约保函》系主合同的生效条件，《履约保函》为担保合同，主合同无效，具有担保合同性质的履约保函亦无效。

(相关资料图)

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

实践中，因《履约保函》载明内容的不同，有的法院会认为属于建设工程主合同的从合同，有的法院认为其属于独立的合同。若被认定为从合同，主合同无效，从合同亦无效，一旦发生纠纷，《履约保函》面临被法院认定无效的风险；若被认定为独立合同，无论发包人与承包人签订的施工合同效力如何，《履约保函》都是独立有效的。为此，当《履约保函》明确约定“见索即付”时，其法律性质上属独立合同，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

Jian Wei

独立保函欺诈的认定

成都四建与国栋集团存在真实的建设工程施工合同法律关系。成都四建与国栋集团因建设工程施工合同法律关系而产生的债权债务尚未最终明确，双方在基础交易中是否构成违约以及承担责任大小应属另案审查范畴，在双方就此存在争议的情形下，根据独立保函先付款后争议的设立机制，成都四建提交的证据不足以证明国栋集团明知没有付款请求权而滥用诉权情形。另成都四建也未能举证证明国栋集团的索偿行为符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定的其他欺诈情形，成都四建应当承担举证不能的法律后果，其关于国栋集团索偿行为构成欺诈的主张本院不予采信。

一般而言，担保人作出独立保函，当发生索赔情形时，发包人依据保函向担保人发出索赔通知，担保人应无条件、不可争辩地先行承担赔偿责任。但为避免发包人滥用权利，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条、第十六条规定，独立保函的申请人、开立人或指示人发现受益人构成独立保函欺诈情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。人民法院受理止付申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定，裁定应当列明申请人、被申请人和第三人，并包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。

要求独立保函的目的本身是为了发包人与承包人发生纠纷时，发包人可以快速获得赔偿，以便采取措施，避免损失扩大。通过法院审理，虽然结果可能对发包人有利，但漫长的诉讼时间已经使得发包人错过索赔的最佳时间，导致发包人要求开具独立保函的目的不复存在。更有甚者，笔者曾经代理过一起案件，建设工程施工合同履行过程中发生纠纷，承包人（保函申请人）未向法院申请止付，而是直接将《履约保函》开具银行诉至法院，主张《履约保函》合同无效，同时申请行为保全，请求法院裁定银行暂停支付发包人争议合同项下担保款项，当地法院亦予以支持。

Jian Wei

发包人针对承包人或担保人恶意止付的应对措施探究

（一）根据《民事诉讼法》相关法律规定，面对保函申请人及银行恶意拒付担保款项的情形，发包人可以在诉讼中尝试采用先予执行的方式，向法院申请银行先行支付担保款项，申请理由为我国《民事诉讼法》第一百零九条第（三）款“因情况紧急需要先予执行的”，即承包人违约，给发包人正常生产经营造成极大的损失，若银行此时拒不承担担保责任，发包人工程难以推进，损失会进一步扩大。

采用先予执行的方式虽为发包人维护自己的合法权益提供了一种可能性，但由于目前缺少相关方面的司法实践，在实务操作中存在一定的难度。尤其我国《民事诉讼法》第一百零六、一百零七条，先予执行必须符合当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的条件。部分法院可能认为，建设工程合同纠纷案情复杂，涉及关联方众多，当事人之间权利义务关系尚未明确，同时承包人的违约给发包人造成的损失没有严重到影响发包人的生产经营，从而对发包人的先予执行申请不予支持。

（二）我国《公证法》第三十七条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。最高人民法院、司法部、中国银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》中明确，公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的“各类担保合同、保函”赋予强制执行效力。为此，为应对承包人、担保人发生索赔情形时的恶意支付行为，发包人可在招标投标阶段即要求承包人、担保人通过工程对保函赋予强制执行效力，届时，发包人可通过强制执行程序保证担保人履行保函项下应承担责任。当然，采用此种方式尚需公证机构、人民法院的实务支持。

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